Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/1227 E.  ,  2021/4125 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/1227
Karar No:2021/4125

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) … İnşaat Hafriyat Turizm
Petrol Ürünleri Nakliyat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Adana İl Özel İdaresi İnşaat ve Yapı Kontrol Daire Başkanlığı’nca 18/09/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adana İl Milli Eğitim Müdürlüğüne 5 Adet Okul Yapım İşi (2’nci kısım – Saimbeyli 12+4 Derslikli İmam Hatip Ortaokulu ve Öğrenci Pansiyonu)” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 09/01/2014 tarih ve 2014/UY.I-149 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; ihalede davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin, bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen bir işe ilişkin olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun sonrasında yaptığı şikâyet başvurusunun reddedildiği, akabinde davacı tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olduğu ve ihalenin 2. kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (… ) teklifinin aşırı düşük teklif olduğu iddialarıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olduğu iddiası incelendiğinde, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, 28/05/2013 tarihinde Çukurova Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, iş sahibinin … … İnş. San. Tic. A.Ş., işin adının Apt. binası inşaatı, yüklenicinin ticaret unvanının … … İnş. San. Tic. A.Ş., işin bitim tarihinin 08/12/2009, belge tutarının ise 1.909.413,00 TL olduğu, Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde öngörülen sözleşmenin bedel içermesine ilişkin koşulun amacının, karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı bir sözleşme sonucunda edimini kusursuz olarak ifa eden yüklenicinin deneyimini ortaya koymak olduğu, davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin, yapı sahibi ile müteahhidin aynı olması nedeniyle bir bedel içermesi mümkün olmamakla birlikte, belgeyi düzenleyen idarece yapılan işe ait fatura örnekleri esas alınmak kaydıyla bir bedel belirlendiği, işin tamamlanmış olduğu göz önüne alındığında iş deneyim belgesinin istenilmesindeki amacın gerçekleştiği sonucuna varıldığından, davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen bir işe ilişkin olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı;
İhalenin 2. kısmı uhdesinde bırakılan … şirketinin teklifinin aşırı düşük olduğu iddiası incelendiğinde ise davacı şirketin ihaleyi yapan idareye sunmuş olduğu 08/11/2013 tarihli şikâyet dilekçesinde bu iddiaya ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadığı görüldüğünden, şikâyet başvurusunda yer almayan bir iddianın itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesine imkân bulunmadığından, bu iddianın davalı idarece reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, kısmen dava konusu işlemin iptaline, kısmen davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, şikâyet dilekçesinde “ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi oldukları” yönünde itirazlarının yer aldığı, bu çerçevede itirazen şikâyet başvurusunda somutlaştırılan iddianın incelenmesi gerektiği;
Davalı idarece, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin “taahhüt edilen iş karşılığı” alınmadığı, yüklenici ile iş sahibinin aynı olması hâlinde taahhütten söz etmeye olanak bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘NIN DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Adana İl Özel İdaresi İnşaat ve Yapı Kontrol Daire Başkanlığı tarafından 18/09/2013 tarihinde açık ihale usulü ile “Adana İl Milli Eğitim Müdürlüğüne 5 Adet Okul Yapım İşi (2’nci kısım – Saimbeyli 12+4 Derslikli İmamhatip Ortaokulu ve Öğrenci Pansiyonu)” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye istekli olarak katılan davacının teklifi, sunduğu iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43. maddesine istinaden bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen bir işe ilişkin olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bunun üzerine davacı tarafından “hem teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hatalı olduğu hem de ihalenin kendi uhdelerinde kalması gerektiği” iddialarıyla yapılan şikâyet başvurusu, idare tarafından reddedilmiş, akabinde davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Davacı tarafından sunulan itirazen şikâyet başvurusunda özetle, “(1. iddia) Sunulan iş deneyim belgesinin bir sözleşmeye dayalı olmamakla birlikte Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin E:2007/309, K:2009/6601 sayılı kararına dayanılarak belediye tarafından düzenlendiği, kararda kendi adına iş yapan müteahhitlere iş deneyim belgesi verilmesinin mümkün olduğuna ve düzenlenen iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olduğuna işaret edildiği, bu nedenle sunmuş oldukları iş deneyim belgesi geçerli kabul edilerek ihalenin 2’nci kısmının şirketlerine verilmesi gerektiği;
(2. iddia) ihalenin 2’nci kısmında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olduğu, idarenin bu konuda gerekli araştırmayı ve değerlendirmeyi yapmadığı, açıklamasının yeterli olmadığı, işin yaklaşık maliyeti ve şartları ile işin yapılacağı yer, nakliye ile mesafe ve işçilik maliyetleri dikkate alındığında isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu ve bu teklifle işin gerçekleştirilmesinin mümkün bulunmadığı” iddialarına yer verilmiştir.
Davacının iddiaları dava konusu Kurul kararında özetle, “(1. iddia yönünden) davacının sunmuş olduğu iş deneyimini gösterir belgenin, bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin olmadığı, iş deneyim belgelerinin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işler için ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlendiği, davacının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde bu şartın gerçekleşmediği, söz konusu belgenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihalelerde geçerli bir iş deneyim belgesi olarak değerlendirilemeyeceği tespit edildiğinden, idarece, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu;
(2. iddia yönünden) Davacının şikâyet başvurusunda yer vermediği bir hususa yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurum tarafından yapılan incelemede başvuru sahibinin iddialarının, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla birlikte değerlendirileceğine ilişkin hüküm karşısında, söz konusu iddia bakımından usulüne uygun olarak yapılmış bir şikâyet başvurusundan bahsetme olanağı bulunmadığından, bu iddia yönünden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği” gerekçeleriyle reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde, isteklilerden kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği; “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43. maddesinde, “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.
(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır…” ;
“Belge için başvuru” başlıklı 45. maddesinde, “(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:
a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi.
b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri.”;
“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47. maddesinde, “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir…
(2) Yüklenicilere;…(b) Yurtiçinde özel sektöre, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından,… düzenlenir ve verilir…” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının incelenmesi:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırılan ilk hâlinde, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen işlerin belirli bir oranda tamamlanması, iş deneyimine ilişkin şartların gerçekleşmesi için yeterli görülürken, aynı düzenlemenin yürürlükte bulunan 5812 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile değişik mevcut hâlinde ise, özel sektöre ”taahhütte bulunan” yükleniciler için belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde iş deneyim belgesinin tanzim edilebileceği kurala bağlanmıştır.
Kanun koyucu tarafından, yeni düzenlemeyle ve hususi olarak bir şeyi yapmayı üstüne alma, üstlenme anlamına gelen ”taahhüt” kavramına yer verilmiş olması nedeniyle yüklenicilerin belirli bir organizasyon içinde ve kararlaştırılan şartlar altında sözleşmeyi ifâ edip edemeyecekleri, sorumluluklarını yerine getirip getiremeyecekleri ve netice itibarıyla iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için gerekli şartları gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceklerine ilişkin hususlara vurgu yapıldığı ve bu hususların ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği görülmüştür.
Diğer taraftan, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, ihalede sunulacak iş deneyim belgelerinin, kamu veya özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşmeye dayanması gerektiği açıkça vurgulanmıştır. İşin, niteliğine göre belli bir bedeli içermesi, belli süreler içinde ve taahhüt altında yapılmasının aranması, işin koşullarının önceden belirlendiği hususlarda karşılıklı denetime imkân verecek şekilde bir sözleşmeye dayanması gerekmektedir.
Bu itibarla, davacı tarafından sunulan … tarih ve … sayılı iş deneyim belgesinde yer alan yapının yapımında iş sahibi ve yüklenicinin aynı kişi olmasından dolayı bir sözleşmeye dayanmaması, iş deneyimine konu işin gerçekten yapılıp yapılmadığının ve kapsamının ne olduğunun denetimine imkân bulunmaması nedeniyle anılan belgenin kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, işlemin bu kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.
2. Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” kuralına yer verilmiştir.
Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının 2. iddiasının incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dava konusu Kurul kararında yer verilen davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia yönünden DAVANIN REDDİNE,
4. Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia yönünden ise dava konusu işlemin İPTALİNE ,
5. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL ilk derece ve temyiz yargılama giderinin yarısı olan … -TL ‘nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6. Davalı tarafından yapılan … -TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan … -TL’nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan kısmın davalı idare üzerinde bırakılmasına,
7. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, … -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/12/2021 tarihinde kısmen oybirliğiyle kısmen oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2. iddiasına ilk kez itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği, Kamu İhale Kurumu’nca bu iddiaların “Şikâyet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı” gerekçesiyle incelenmediği, İdare Mahkemesi’nce de bu yönden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kuralına yer verilmiş; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Kanunu’nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağına göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu’nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu’nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun’un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın Kamu İhale Kurumu’nca incelenmesi mümkün olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının 2. iddia yönünden davanın reddine yönelik kısmının onanması gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyoruz.