Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3384 E.  ,  2021/3367 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3384
Karar No:2021/3367

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2. (DAVACI) … Sağlık Hizmetleri İnşaat Ve Tekstil
Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kilis Belediye Başkanlığı’nca 18/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Cenaze, Defin ve Taziye Hizmetleri” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvuru üzerine verilen düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 10/02/2021 tarih ve 2021/UH.I-355 sayılı kararının 2. ve 3. iddiasına yönelik kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Kurul kararının, davacının işin niteliği personel çalıştırılmasını gerektirdiği, ihale konusu işin cenaze, defin ve taziye hizmetleri olduğu, personel çalıştırılmadan yapılmasının mümkün olmadığı, sunulan iş deneyimine konu işinde ancak personel çalıştırılması hâlinde ihale konusu işe benzer olduğunun kabul edilebilir olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyim belgesinin sunulmadığı, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında yalnızca faturaların beyan edildiği, SGK üzerinden düzenlenen belgelerin beyan edilmediği ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan faturanın, organizasyonda kullanılacak malzemelerin alımına ilişkin olan ve ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması, gerektiği yönündeki 2. iddiasının reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; dava dışı istekli … Tem. Bilgi İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından EKAP üzerinden kaydedilen Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” kısmında … İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile bahse konu istekli arasında 01/03/2018 tarihinde düzenlenen sözleşmenin beyan edildiği, idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olması öngörülen isteklilere, beyan ettikleri bilgi/belgeleri tevsik edici belgelerin sunulmasını talep eden 22/12/2020 tarih ve 177 sayılı, 22/12/2020 tarih ve 178 sayılı yazıların gönderildiği, bahse konu talep üzerine ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sözleşme ile bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin düzenlenen faturanın sunulduğu, söz konusu istekli tarafından sunulan sözleşmede, “…Konu: 2018 yılı içerisinde yapılacak olan Kültür Sanat Organizasyonları etkinliği kapsamında gerçekleştirilecek açılış organizasyonu, kokteyl, ikram, davet etkinliği, sinema, konser, fuar, organizasyon işlerini kapsamaktadır.” açıklamasına yer verildiği, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 01/11/2018 tarihinde düzenlenen ve anılan istekli tarafından idareye sunulan SMMM onaylı 1.000.000,00-TL tutarındaki faturanın ise, “Sözleşmeye dayalı organizasyon hizmet alımı işi” olarak tek kalem şeklinde düzenlendiği; İdarî Şartname’de, cenaze hizmetleri (defin öncesi hizmetler) veya taziye hizmetleri (defin sonrası hizmetler) veya açılış, davet, etkinlik ve törenler için düzenlenen organizasyon hizmetlerinin benzer iş olarak kabul edileceği, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyiminin değerlendirilebilmesi için sözleşmenin ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin düzenlenen faturaların, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren, Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin istekliler tarafından e-teklif kapsamında beyan edilmesi gerektiği kuralına yer verildiği, bu durumda gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde tam zamanlı personel çalıştırılmaması hâlinde SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin teklif dosyasında sunulmasının zorunlu olmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından e-teklif kapsamında beyan edilen sözleşmede tam zamanlı personel çalıştırılacağı yönünde herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, dolayısıyla bahse konu istekli tarafından e-teklif kapsamında SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin beyan edilmesine gerek olmadığı, davacının “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sözleşme ile SGK üzerinden düzenlenen belgelerin beyan edilmediği” yönündeki iddiasının geçerli olmadığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini gösterir belgeler kapsamında sunulan sözleşme konusu işin tamamının benzer işe uygun olduğu, “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan faturanın, organizasyonda kullanılacak malzemelerin alımına ilişkin olan ve ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması gerektiği” yönündeki iddianın da geçerli olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Kurul kararının, davacının dava dışı istekli … Tem. Bilgi İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından beyan edilen fatura ve sözleşmenin gerçek ve geçerli olmadığına yönelik iddiasının, 31/12/2020 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 11/01/2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığından bahisle itirazen şikâyet başvurusundaki şikâyet başvurusunda yer verilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden bahisle itirazen şikâyet başvuruları kapsamında yer vermiş oldukları 3. iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesinden, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, bu itibarla, davacının 3. iddiasının incelenmesi gerekirken, bu iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun davacının 3. iddiasının şekil yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİNİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davacının iş deneyimini göstermek üzere sunduğu sözleşme konusu işin personel çalıştırılmasını gerektiren bir iş olduğu, sözleşmede açıkça personel çalıştırılmasına ilişkin bir düzenleme olmasa da bu hususun sözleşmeye konu edilen işin niteliğine göre değerlendirilmesi gerektiği, bir yıl boyunca süren bir organizasyon işinin personel çalıştırılmadan yapılabilmesinin ticarî hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu nedenle ilgili tarafından sözleşme kapsamında çalıştırılan personele ilişkin olarak SGK’nın internet sayfası üzerinden düzenlemiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği ileri sürülmüştür.
Davalı idare tarafından, şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer alan hususlara ilişkin olmayan 3. iddianın, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, Kamu İhale Kanunu’nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılmasının öngörüldüğü, şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceği, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilemeyeceği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, e-teklif kapsamında beyan edilen sözleşmede tam zamanlı personel çalıştırılacağı yönünde herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde tam zamanlı personel çalıştırılmaması hâlinde SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin teklif dosyasında sunulmasının zorunlu olmadığı, bu nedenle davacının “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sözleşme ile SGK üzerinden düzenlenen belgelerin beyan edilmediği” yönündeki iddiası yerinde olmadığından, Mahkeme kararının redde ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu; davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer vermiş olduğu 1. iddiasının yerinde bulunması sebebiyle, “… Tem. Bilgi İşlm. Olomsyn. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, bu hâliyle davacı şirketin iş bu davayı açmakta güncel ve meşru menfaatinin bulunmadığı, savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kabulü, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDÎ OLAY:
Kilis Belediye Başkanlığı tarafından 18/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı “Cenaze, Defin ve Taziye Hizmetleri” ihalesinin gerçekleştirildiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirket tarafından, 31/12/2019 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu; başvurusunun 04/01/2021 tarihli yazı ile reddi üzerine üç iddia ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 10/02/2021 tarih ve 2021/UH.I-355 sayılı kararıyla davacının 2. ve 3. iddialarının reddedilmesine karar verildiği, bunun üzerine anılan Kurul kararının redde ilişkin kısımlarının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak maddede belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; anılan maddenin (d) bendinde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği; aynı maddenin 4. fıkrasının (h) bendinde ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, … istenilmesi zorunludur…” kuralı yer almıştır.
Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hâllerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47. maddesinin ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz. …” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 3. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 2. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyimi belgesinin düzenlenemeyeceği, iş deneyiminin belgelendirilebilmesi için, işe ilişkin sözleşmenin, fatura örneklerinin veya yetkili makamlarca onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği, personel çalıştırılan işlerde sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin “iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerden” olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesinde yer alan “personel çalıştırılan işler” ibaresinden, işin mahiyeti gereği personel çalıştırılan işlerin anlaşıldığı, personelin çalıştırılma biçimi olarak kısmî veya tam zamanlı çalışma şeklinde bir ayrımın yapılmadığı; ayrıca, iş deneyimini gösteren belgeler arasında SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin sayılmasındaki amacın, özel sektörde düzenlenen sözleşmenin gerçekten ifa edilip edilmediği hususunun denetiminin sağlanması olduğu, bu denetimin gerçekleştirilmesi için de personel çalıştırılan işlerde SGK belgelerinin sunulmasının gerektiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihalede, FSM Temizlik Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasına iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında “2018 yılı içerisinde yapılacak olan Kültür Sanat Organizasyonları Etkinliği kapsamında gerçeleştirilecek Açılış Organizasyonu, Kokteyl, İkram, Davet Etkinliği, Sinema, Konser, Fuar Organizasyon işleri”ni kapsayan sözleşme ile bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen SMMM onaylı fatura suretinin sunulduğu; sözleşmenin “TANIMI” başlığı altında, “Tahsis edilen salonlarda veya açık alanlarda çocuk tiyatro, yetişkin tiyatroları ve vizyondan düşen filmlerin izleyici ile buluşturulması sağlanacaktır… Tiyatroların ses ve ışık rejilerinin hazırlanması ve yönetilmesi, dekor nakliyesi, kurulumu, oyuncuların ikramları, sanatçıların transferlerinin vb. tüm giderler yüklenici firmanın sorumluluğundadır… Sanatçıların sahne alması için etkinliklerde ses sistemi, sahne, ışık sistemi, truss kurulumu, led ekran kurulumu ve jeneratör temini yüklenicinin sorumluluğundadır… Zeminin halı kaplanması işi yüklenici firmaya aittir… İkram hazırlığı yüklenici firma tarafından gerçekleştirilerecektir.” ibarelerine yer verildiği görülmüştür.
Bu bağlamda, … Ltd. Şti. tarafından sunulan sözleşme incelendiğinde, dekor nakliyesi, kurulumu, oyuncuların ikramları, sanatçıların transferleri, etkinliklerde ses sistemi, sahne, ışık sistemi, truss kurulumu, led ekran kurulumu ve zeminin halı kaplanması ve ikram hazırlığı işinin mahiyetinden personel çalıştırılmasının zorunlu olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesi uyarınca iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde “o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin” teklif dosyasında sunulmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, söz konusu istekli tarafından teklif dosyasına sunulan sözleşmenin ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen fatura suretlerinin anılan isteklinin iş deneyiminin değerlendirilmesi için yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Kısmi Süreli ve Tam Süreli İş Sözleşmesi” başlıklı 13. maddesinde, “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir….” kuralına yer verildiği, aynı Kanun’un 63. maddesine dayanılarak çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Kısmi Süreli Çalışma” başlıklı 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” tanımlamasının yapıldığı, dolayısıyla, iş mevzuatında kısmi süreli çalışmanın iş yerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma olarak düzenlendiğinin anlaşıldığı, sosyal güvenlik mevzuatında kısmi süreli çalışma tanımının iş mevzuatındaki gibi düzenlendiği, kısmi süreli çalışanların prim ödeme gün sayısının nasıl belirleneceği hususunun ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesinde ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 101. maddesinde yer aldığı, buna göre hem 5510 sayılı Kanun’da hem de Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde, kısmi zamanlı çalışan işçilerin söz konusu çalışmaları için işverenlerinin prim ödemekle yükümlü olduğunun görüldüğü, dolayısıyla kısmi zamanlı çalışılan işlerde de, o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin düzenlenebileceğinin anlaşıldığı, bu bağlamda, davalı idarenin “personelin sadece tam zamanlı olarak çalıştırılması hâlinde söz konusu belgelerin sunulmasının gerektiği”ne ilişkin iddiasının, hem kısmî hem de tam zamanlı çalışmada söz konusu belgelerin düzenlenebileceği ve anılan Yönetmelikte bu şekilde bir ayrım yapılmadığı hususu karşısında bir geçerliliği bulunmadığı açıktır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun davacının 2. iddiası bakımından reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu işlemin davacının 3. iddiası yönünden iptale ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA oyçokluğuyla,
3. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin davacının 2. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden de DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oybirliğiyle,
6. Dava iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL ilk derece yargılama gideri ile …-TL temyiz yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Davalı tarafından yapılan temyiz yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
8. Posta giderleri avansından artan tutarların ve istemleri hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya; temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalıya ayrı ayrı iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/10/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu’nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu’nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum mercii tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun’un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu’nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki 3. iddia (dava dilekçesinde 2. iddia) yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının da bozulması gerektiği oyuyla kararın onamaya ilişkin kısmına katılmıyoruz.