Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4608 E.  ,  2021/5264 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4608
Karar No:2021/5264

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Petrol Ürünleri İnşaat Taahhüt Gıda Oto Ürünleri Turizm İthalat İhracat Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER
(DAVALI YANINDA) : 1- …Kanal Su ve Kanalizasyon Onarım Temizleme Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Planlama ve Yatırım Daire Başkanlığı tarafından 26/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen 2020/499318 ihale kayıt numaralı “Avrupa Yakası 6. Kısım Müteferrik Atıksu, Yağmursuyu, Dere Temizlik, Bakım, Onarın İnşaatı” ihalesinde, aşırı düşük teklif açıklamalarının yenilenmesi, tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve 1. ve 2. en avantajlı teklif sahiplerinin tekliflerinin ise değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 11/08/2021 tarih ve 2021/UY.II-1505 sayılı kararı ile reddedilen iddialarına yönelik kısımların iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalenin 26/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapıldığı, ihalede 91 adet doküman temin edildiği ve 51 isteklinin teklif verdiği, sınır değerin 36.736.479,82-TL olarak hesaplandığı, 23 istekliden teklifleri sınır değerin altında kaldığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklaması talebinde bulunulduğu, idarece 20/11/2020 tarihinde gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısına istinaden 6 istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması sunulduğu, söz konusu isteklilerden sadece … Su Kanalizasyon Onarım Temizleme Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … iş ortaklığı (…Kanal – … iş ortaklığı) tarafından yapılan açıklamaların uygun bulunduğu ve ihale üzerinde bırakıldığı, teklifi sınır değerin üzerinde olan … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. – … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının (… – … İnşaat iş ortaklığı) teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … – … İnşaat iş ortaklığı ile aşırı düşük teklif açıklamaları idarece uygun bulunmayan davacı şirket tarafından davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sonucunda, 31/03/2021 tarihli 2021/UY.I1-682 ve 683 sayılı Kurul kararlarının alındığı, söz konusu kararlar sonucunda … – … İnşaat iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca “aşırı düşük teklif açıklaması istenilen iş kalemlerine ait temel analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz ve alt analiz formatlarının yukarıda belirtildiği şekliyle hazırlanarak, aşırı düşük teklif açıklama yazısı ekinde isteklilere gönderilmek suretiyle teklif fiyatı sınır değerin altında olan isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” yönünde karar verildiği, bunun üzerine ihaleyi yapan idarece 22/04/2021 tarihinde EKAP üzerinden teklif geçerlilik süresini uzatan dört aşırı düşük teklif sahibi istekliye ( davacı şirket ile … – … iş ortaklığı, … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. – … İnşaat ve Turizm Ltd. Şti. iş ortaklığı ve … İnşaat Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.) yeniden gönderilen “Aşırı Düşük Teklif Sorgulama” konulu yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, sonuçta … İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin teklifinin açıklama sunulmadığı gerekçesiyle, davacı şirket ile … – … İnşaat iş ortaklığının teklifinin ise sunulan açıklamaların uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ihalenin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunan tek istekli … – … iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, teklifi sınır değerin üzerinde olan … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat ve Nakliyat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından 03/06/2021 tarihinde şikâyet başvurusunun, idarenin 14/06/2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 24/06/2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialardan,
1. iddianın süre yönünden uygun olmadığı, 2. iddianın (a) fıkrasının uygun olmadığı, 3. iddianın uygun olmadığı, 4. iddianın ise 31/03/2021 tarih ve 2021 /UY.II-683 sayılı Kurul Kararı’na itiraz niteliğinde olduğundan görev yönünden reddi kararları ile karşılanması üzerine, söz konusu kurul kararının reddedilen iddialar yönünden iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,
Davacının itirazen şikâyete konu ettiği,
1. iddiası yönünden; aşırı düşük teklif sorgulamasına yönelik olarak davalı idare tarafından gönderilen yazının 22/04/2021 tarihinden EKAP üzerinden davacı şirkete bildirildiği ve kanunen öngörülen 10 günlük süre içerisinde ihaleyi yapan idareye şikâyet yoluna gitmediği, sınır değerin ise 22/01/2021 tarihinde taraflara tebliğ edilen 1 no’lu ihale komisyonu kararı ile ilan edildiği ve davacının süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye şikâyet yoluna gitmediği görüldüğünden davacının iddiasının yerinde olmadığı,
2. iddiası yönünden; (a bendine yönelik olarak) aşırı düşük açıklamalarına yönelik olarak kullanılacak analizlerin idarece verilen analiz formatına uygun olarak hazırlanması ve bu miktarlara uygun olması gerekirken, davacı şirket tarafından TF.802 poz numaralı iş kaleminde yer alan mazot girdisi için idarece verilen miktar olan 3,677088 kilogram yerine 3,67088 olarak farklı miktar üzerinden açıklama yapıldığının görüldüğü, bu anlamda aşırı düşük sorgulama yazısı ekinde yer alan analiz formatından farklı bir miktar kullanılmasının mevzuata aykırı olduğu görüldüğünden bu madde yönünden davacının iddiasının yerinde olmadığı,
3. iddiası yönünden; a) ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarında mazot girdisi üzerinden yapılan dönüşüm hesabının doğru oran üzerinden yapıldığı anlaşıldığından davacının bu iddiasının yerinde olmadığı,
b) 10.120.1001 poz numaralı “Ekskavatör 100 Hp”, 10.120.1005 poz numaralı “Ekskavatör (Paletli) (210 Hp)” ve 10.120.1011 poz numaralı “Traktör Ripper 185 Hp” araçlarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2020 yılı birim fiyatları ile açıklandığı, 10.120.1001 poz numaralı “Ekskavatör 100 Hp” için 374.000,00-TL, 10.120.1011 poz numaralı “Traktör Ripper 185 Hp” için 621.000,00-TL ve 10.120.1005 poz numaralı “Ekskavatör (paletli) (210 HP)” için ise 690.000,00-TL açıklama sunulduğu tespitlerine yer verildiğinden davacının iddiasının yerinde olmadığı,
d) İşçilik miktarının, idarenin miktarı ile uyumlu olduğundan,davacının iddiasının yerinde olmadığı,
c, e ve g) Her ne kadar esas inceleme raporunda yapılan değerlendirmede ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi tarafından sunulan fiyat tekliflerinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanaklarının sunulmadığı, bu durumun idarece gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısına aykırı olduğu tespit edildiğinden yapılan açıklamaların bu yönüyle uygun olmadığı değerlendirmesinde bulunulmuş ise de, ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan kamu ihale mevzuatı uyarınca teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtilen (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, tutanakların fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenleneceği ve meslek mensubu tarafından muhafaza edileceği, fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyeceği, ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanakların meslek mensubundan istenebileceği düzenlemesi nedeniyle Kurum tarafından bahse konu tutanakların istenilmesinin zorunlu olmadığından davacının bu iddiasının da yerinde olmadığı,
f) PİYASA-1 poz numaralı “Kazı Malzemesi ve Moloz Döküm Bedeli (İstanbul Avrupa Yakası)” analiz girdi için ise İSTAÇ’ın internet sitesi üzerinden alınan 2020 yılı döküm ücretleri ile açıklama yapıldığı, söz konusu sitede dört farklı hafriyat döküm sahasının ücretlerinin ortalaması alınarak KDV hariç 4,58-TL hesaplandığı ve açıklamalara dâhil edildiği, anılan açıklamaların bu haliyle yerinde olduğu, davacının iddiasının yerinde olmadığı,
h) Yapılan incelemede, anılan istekli tarafından sunulan açıklamaların idarece gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde gönderilen örnek analiz formatına uygun olduğu, analizlerde kullanılan girdi cins ve miktarlarının idarenin verdikleriyle uyumlu olduğu, örnek analiz formatına uygun olarak açıklamalarda kar ve genel giderlere yer verildiği, açıklamalarda 0,00-TL fiyat öngörülmediği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının uygun olarak belirtildiği, çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası veya aritmetik hata bulunmadığı tespitleri yapıldığından davacının bu iddiasının yerinde olmadığı,
4. iddiası yönünden ise, davacının bu iddiasında yer verilen hususların 31/03/2021 tarihli ve 2021/UY.11-683 sayılı Kurul kararında inceleme konusu yapıldığı görüldüğünden, görev yönünden reddedilebileceği sonucuna varıldığından,
Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 1. iddiaya yönelik olarak, verilen süre yönünden ret kararının isabetsiz olduğu zira, sürenin ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı ihale kararının tebliğinden başlaması gerektiği, 2. iddiaya ilişkin olarak, TF.802 poz numaralı iş kaleminde yer alan mazot girdisi için idarece verilen miktar olan 3,677088 kilogram yerine 3,67088 olarak farklı bir miktar üzerinden açıklama yapılmasının sehven ortaya çıkan bir hesap hatasının sonucu olduğu, bu suretle oluşan fiyat avantajının ihmâl edilebilir düzeyde olduğu, 3. iddiaya ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı, 4. iddiaya ilişkin olarak, 31/03/2021 tarihli ve 2021/UY.11-683 sayılı Kurul kararında ileri sürülen iddiaların inceleme konusu yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :
Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek, kararın hukuka uygun olduğu, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, akaryakıt girdisi için 07/10/2020 tarihinde ilan edilen fiyatın kullanıldığı, Ek-O.7 tutanağı ile açıklanan bir maliyet kalemlerinin bulunmadığı, Ek-O.5 ve Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarının ise ibrazının talep edilmediği, kombine kanal temizleme aracına ilişkin açıklamalar yönünden ise, 03.036/A poz numaralı rayicin İSKİ’ye ait olduğu, en son 2001 yılında açıklanan fiyat güncellenerek açıklama yapıldığı, cari yıl birim fiyatının yayımlanmamış olması hâlinde, önceki yıl fiyatlarının kullanılabileceği, davacının iddialarının yerinde olmadığı ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.