YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/4152
KARAR NO : 2012/7299
KARAR TARİHİ : 13.06.2012

MAHKEMESİ : İZMİR 7. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/09/2011
NUMARASI : 2009/313-2011/325
Yanlar arasında görülen tapu iptal ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı pay oranında iptal ve tescil olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillere göre, dava konusu 1 parsel sayılı taşınmazın 23.08.2006 tarihinde davalıya vasiyet edilmesine karşın 18.01.2007 tarihinde bağışlandığı; 32 parsel sayılı taşınmazın 23.11.2001 tarihinde kayden bağışlandığı daha sonra mirasbırakan ile davalı arasında yapılan 10.03.2003 tarihinde temlikteki asıl amacın ölünceye kadar bakıp gözetme koşulu ile sözleşme yapmak olduğunun bildirildiği, bu hali ile olayda 01.04.1974 tarih 1\2 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının uygulanma yerinin bulunmadığı gözetilerek muris muvazaası iddiası açısından ve 32 parsel yönünden sözü edilen 10.03.2003 tarihli sözleşme doğrultusunda tenkis koşullarının oluşmaması nedeniyle bu parsel için davanın reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Ancak çekişmeli 1 parsel sayılı taşınmaz için de tenkis talebinde bulunulmuş olmasına karşın mahkemece bu talep karşılanmamış ve hiçbir değerlendirme yapılmamıştır.
Bilindiği üzere tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür’atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca 1 parsel sayılı taşınmaz yönünden yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılması, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir, kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.’nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının itirazının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.6.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.