YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/6661
KARAR NO : 2012/14403
KARAR TARİHİ : 04.12.2012

MAHKEMESİ : KÜÇÜKÇEKMECE 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 07/05/2010
NUMARASI : 2007/325-2010/261
Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, tazminat ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın ve karşı davanın ayrı ayrı reddine ilişkin olarak verilen karar davacı ve davalılar vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 04.12.2012 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı N… A… Ve vekili Avukat C… K… Geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edenler vekili Avukat ve temyiz edilen davalı Y… A… Gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava ve karşı dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi, tazminat, ecrimisil ve eski hale getirme bedelinin tahsili isteklerine ilişkin olup mahkemece, her iki davanın da reddine karar verilmiştir.
Asıl davanın davacısı N…, paylı mülkiyet üzere olan 214 parsel sayılı taşınmazdaki T… D…’e ait 200/5880 oranındaki payı 9.1.2001′ de, keza davalı-karşı davacı M…ise, P.A. ait 308/5880 payı 29.1.2007 tarihinde satın almak suretiyle taşınmazda paydaş olduğunu, kendisinin zemindeki çekişmeli bölüme bağlantılı şekilde pay almasına karşın yaptığı muhtesatın davalı tarafından yıkılarak bu bölüme elatıldığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi, tazminat talebi ile asıl davayı, karşı davacı ( asıl davanın davalısı ) Murat ise, zemindeki bu yere bağlantılı olarak kendisinin pay edindiğini, oysa davacının yapılanmak suretiyle kullanımına mani olduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve dökülen molozların kaldırılma bedelinin tahsili talebi ile karşı davasını açmıştır.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu edilen bölümün yer aldığı ana taşınmaz olan, 214 parsel sayılı taşınmazın davanın tarafları dışında bir çok paydaşının olduğu sabittir. Öte yandan, taşınmazın kullanımı yönünden dışarda paydaş kalmayacak biçimde ve her bir paydaşa kullanacağı yer özgülenmek suretiyle paydaşlar arasında harici bir taksim olgusunun bulunmadığı gibi bu konuda fiili bir durumun yaratılmadığı da dosya kapsamı ile belirgin olup bu husus mahkemenin de kabulündedir.
O halde, taşınmazın tümü dava konusu edilmediğine ve sadece 4 no’lu özel parsel çekişmeye konu edildiğine göre davanın tarafları yönünden çekişmenin giderilmesi TMK’nun 688 ve takip eden düzenlemelerinde öngörülen hükümler gözetilmek suretiyle mümkün olabilecektir.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, ” ahde vefa” kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince, çekişmeli bölümün davanın taraflarından hangisinin kullanımına bırakılması gerektiği önem arzetmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, gerek paydaş N. ve gerekse M., her ikisi de ayrı ayrı paydaşlardan pay satın almışlardır. Kendilerinden önceki paydaşların taşınmazın kullanımı bakımından yapmış oldukları belirlemenin sonradan pay edinenleri bağlayabilmesi için TMK’nun 695.maddesi hükmü uyarınca belirlenen kullanım tarzının tapuya şerh verilmesi gerekir. Oysa, sicil kaydında bu yöne ilişkin bir şerh bulunmamaktadır. O halde, çekişme sadece bu bölüme ilişkin bulunduğuna göre, TMK’nun 688 maddesi hükmü uyarınca birden çok kimsenin, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına, belli paylarla malik olmaları asıldır. Öyle ise, davanın taraflarının paydaşlıktan kaynaklanan hakları çekişmeli yerin her noktasına yaygın vaziyettedir. Bu durum karşısında, taraflar arasında geçerli bir harici taksim veya uzun zamandan beri yaratılan fiili bir durum bulunmadığına göre, çekişmenin yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulması zorunludur.
Oysa, mahkemece her iki tarafın da karşılıklı açmış oldukları davanın reddedilmiş olması çekişmeli yerin boş bırakılması neticesini doğurur ki, bu da, kanunun öngörmediği mülkiyet hakkının takyidi ayrıca çekişmenin ortada bırakılması sonucunu doğurur.
Hal böyle olunca, tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.’nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edilen davacı vekili için 900.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edenden alınmasına, 04.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.