YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/3006
KARAR NO : 2023/3416
KARAR TARİHİ : 29.03.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/3106 E., 2022/3237 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 21. İş Mahkemesi
SAYISI : 2018/438 E., 2021/197 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve feri müdahil kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı ve feri müdahil kurum vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkim … tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA
Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkili …’in davalı …’a ait “Kaptan Ticaret” unvanlı iş yerinde 24 Mayıs 1999 tarihinden 30 Aralık 2017 tarihine kadar hal işçisi olarak çalıştığını, davacının çalıştığı süre boyunca SGK primlerinin davalı tarafından yatırılmadığını, davacıyı Şubat 2016 tarihinde SGK’lı işçi statüsünde çalıştırmaya başladığını, ancak davacının 24.05.1999 tarihinden 30.12.2017 tarihine kadar davalı taraf bünyesinde çalışmış olup SGK primlerinin yatırılmaması sebebiyle mağduriyet yaşadığını, müvekkilin 17 yıllık hizmetinin SGK’da görünmediği, bu durum ilerde müvekkilin emeklilik işlemlerinin gecikmesine ve mağduriyetine sebeb olacağından bahisle 24.05.1999 – 30.12.2017 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II.CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının takriben 1999-2001 yılları arasında davadışı işveren …’in emrinde çalıştığını, …’in 2001 yılı Haziran ayında vefatı üzerine o dönem kar ortağı olan müvekkili …’ın yanında hamal olarak işe başladığını, ancak iş ile ilgili talimatların müvekkili tarafından verilmediğini, bu sebeple işçi-işveren ilişkisi açısından aranan bağımlılık unsuru bulunmadığından bahisle davacının işçi statüsünde olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Feri Müdahil kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; kurum işlemlerinin usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesince; davacının 1040877 sicil numaralı dava dışı …’e ait işyerinden 2000/2 döneminden 2001/2 dönemine kadar çıkış tarihi 28.06.2001 olmak üzere sigortalı çalışmalarının bildirildiği, … ile davalı … arasında herhangi bir organik bağ bulunduğunun tespit edilememesi karşılığında davacının davalı yanındaki çalışmasının kesintiye uğradığı, sonraki çalışmaların sübut bulduğu gerekçesiyle, davanın Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine, davacının davalıya ait 1009493 sicil numaralı işyerinde kuruma bildirilenler dışında Kurum taban ücretleri altında kalmaksızın asgari ücretle 29.06.2001 – 23.02.2016 tarihleri arasında 5276 gün daha çalıştığının tespitine, Fazlaya ilişkin tespit talebinin reddine karar karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF
A.İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve feri müdahil kurum vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:
İlk Derece Mahkemesi hükmüne karşı davalı vekili İstinafında Özetle; “Davacı vekilinin tespitini talep ettiği 24.05.2009 – 30.12.2017 tarihleri bakımından hak düşürücü süre geçmiştir. Hal uygulamasında hal işçisi olarak çalışan kişilerin hangi koşullar ve çalışma şartları altında çalıştığı, bir yere bağlı çalışıp çalışmadığı, emir ve talimatları kimden aldığı gibi konuların açıklığa kavuşturulması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. … ili sınırları içerisinde faaliyet gösteren hâl hamallarının ücret tarifeleri … Sebze Meyve Ticareti ile Toptancı Hali Yönetmeliği 22. maddesinin d bendine istinaden düzenlenmektedir. Meyve sebze halinde çalışan hamallar ücretlerini, taşıdıkları sebze meyvede parça başına ya da yüzde olarak satış yaptıkları market, manav,pazarcı vb. müşterilerden almaktadırlar. Halde çalışan hamalların haldeki işyerleri ile yazılı veya sözlü herhangi bir bağı bulunmamaktadır. Hangi gün nereden mal götürülecekse o serginin hamallığını yapmaktadırlar. Hamallık işini ifa eden kişinin yaptığı işin niteliğine göre; İşyerinde sürekli hamal çalıştırmak zorunda olup olunmadığı, Kişinin bu kapsamda sürekli çalışan olup olmadığı, şyerinde başkaca sürekli hamal olarak çalışan kimseler bulunup bulunmadığına göre değişmek, hamallar sergilerden bağımsız çalışıp, çalışmalarının karşılığını müşterilerden almaktadır. Mal ticaretinin gerçekleştiği durumlarda hamallar, eski adıyla bahşiş yeni adıyla Hal Müdürlüğü tarafından hammaliye denen ücreti almaktadırlar. Bu ücret bir maaş olarak değil, parça başı ücret olarak ve işveren tarafından değil müşteri tarafından verilmektedir Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2009/1927 E., 2010/955 K.sayılı kararında da davanın ispat yöntemi açıklığa kavuşturulmuştur. Dosyada dinlenen hem davacı hem de davalı tanık anlatımlarında, ” hammaliye ücretinin müşteri tarafından verildiği, hamalların istedikleri her dükkanda istedikleri zaman çalışabileceği, dükkanın iznine ihtiyaç duyulmadığı, hamalların parça başı ücret aldıkları, hamalların genellikle sigortasız olarak çalıştığı, hamallar istedikleri zaman işi bırakıp gidebilecekleri” belirtilmiştir. Mahkeme tarafından İşçi-İşveren ilişkisi oluşmasının şartları doğru bir şekilde tespit edilmeden karar verilmiştir..Yine emsal karar olarak Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 2016/1198 E. 2017/3718 K. İlamı ile araştırılacak hususlar belirtilmiştir. Davacı iddiası aksine, yaptığı işin niteliği piyasa hamallığı olduğundan sigortalı sayılması kanun amir hükümleri gereği mümkün değildir. Davacı taraf müvekkille hiç bir zaman hizmet akdiyle çalışmamış ve hamallık işi yapabilmek amacıyla sadece dükkanda beklemiştir. Davacı kendi adına çalışmış, müvekkilin sürekli çalışanı olmamış ve işyerinde başkaca hamal olarak çalışan kimseler de bulunmuştur. Müvekkil Bayrampaşa Merkez Hal 295 numarada faaliyet göstermektedir. Davacı yan 2001-2008 yılları arasında süreklilik arz etmeden çeşitli tarihlerde ve iş olduğu zamanlarda müvekkil dükkanındaki mallı taşımış, ücretleri müşterilerden almıştır. 2008 yılı Haziran ayı ile 2011 yılı Aralık ayları arasında ise Bayrampaşa Merkez hal 506 numarada çalışmıştır. Bu konu cevap dilekçemizde açık bir şekilde ifade edilmesine rağmen yerel mahkeme tarafından davacı tarafın 506 numarada çalışıp çalışmadığı araştırılmamış ve bu iş yerinde çalıştığı tarihlerde dahi davacının müvekkil yanında çalıştığı kanaatine varılmıştır. Davacı ile müvekkil arası bağımlılık ve eylemli çalışma hali söz konusu değildir.” gerekçeleriyle, kararın kaldırılmasına ve davanın reddini talep etmiştir.

Feri Müdahil SGK Vekili İstinafında Özetle; “Davacının çalışmaları Kurumumuz kayıtlarında görüldüğü kadardır. Aksinin ancak yazılı delil ve belgeler ile ispat edilmelidir. Karar verilen süreler itibari ile hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu gözetilmeden hizmet tespitine karar verilmiş olup bu açıdan da karar hukuka aykırıdır. İddianın yazılı delil ve belge olmadan sadece tanık beyanlarına dayanılarak ispat edilmesini kabul etmiyoruz. Ayrıca dosyada dinlenen tanıklar, bu tip davalarda Yargıtay’ın tanıklık edebilmek için aradığı niteliklere sahip değildir.Hükme esas alınan bilirkişi raporu da hatalı ve denetime elverişli değildir. Davacının çalışmalarının kesintisiz olduğu noktasında toplanan deliller yetersiz olmasına rağmen Mahkemece yeterli kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Ayrıca müvekkil kurum davadaki sıfatı feri müdahil olduğundan aleyhine vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmemelidir. Mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırı olup; kurum lehine bozma nedenidir.” gerekçeleriyle, kararın kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç
Somut olayda; davacı tarafça dinletilen ve gerekse mahkemece belirlenerek dinlenen bordro ve komşu işyeri tanıklarının beyanlarında, davacının hamal olarak çalışmasının kendi nam ve hesabına olmadığı, hammaliye ücretinin müşteri tarafından işverene ödenmesinden sonra işveren tarafından davacıya ödendiği, tanıkların davacının çalışması süresi yönünde iddiasını ispatlar nitelikteki beyanları ile öte yandan dava dışı işveren yanında çalıştığı dönemde tespiti mümkün olmaması çalışmanın kesintiye uğramasından dolayı dava dışı işveren yanında çalışılan dönem öncesi açısından hak düşürücü sürenin geçtiği hususları dikkate alınarak; davacının, kuruma bildirilenler dışında davalıya ait 1009493 sicil numaralı işyerinde 29.06.2001 – 23.02.2016 tarihleri arasında 5276 gün daha çalıştığı kanaatine varılarak; davalı vekili ve Feri Müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının esasdan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve feri müdahil kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Temyiz eden davalı vekili ile feri müdahil kurum vekilleri; istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar ile temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; davacının davalı şirket nezdinde hamal hal işçisi olarak 24.05.1999 – 30.12.2017 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk
1-Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun’un 79 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9 uncu maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.09.1999 gün 1999/21-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555- 03.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

2-01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren, 5510 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi uyarınca; sigortalının aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinden birden fazlasına aynı anda tabi olunmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında sigortalılık yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacaktır.

5510 sayılı Kanun’un anılan 53 üncü maddesi, 6111 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değiştirilmiş; sigortalının 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statülerine aynı anda tabi olunmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (a) ile (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde çalışması halinde ise (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı düzenlemesi getirilmiş; ancak, değişikliğe ilişkin anılan 33 üncü madde de ayrıca söz konusu değişikliğin maddenin yürürlük tarihinden öncesi için uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. 6111 sayılı Kanun’un yürürlüğe dair 215/b maddesiyle; “…33… maddesi yayımı takip eden ayın birinci günü yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir. 6111 sayılı Kanun 25.02.2011 tarihinde yayımlanmış olup; bu durumda anılan değişiklikler 01.03.2011 tarihinden itibaren uygulanabilecektir. Başka bir deyişle 5510 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi ve bu maddede yapılan değişikliklerin ancak yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanabilecekleri dikkate alınmalıdır.

5510 sayılı Kanun’un yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin olarak bu tür çakışan (ikili) sigortalılığa ilişkin uyuşmazlıkların çözümü için ise, gerçek ve fiili çalışmanın, başka bir anlatımla baskın sigortalılık olgusunun hangi Kurum ve Kanun kapsamında gerçekleştiği belirlenmeli, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin sigortalının hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı ortaya konulmalıdır. Şu durumda 506 sayılı (hizmet akdine dayalı olarak işveren/işverenler tarafından çalıştırılma) ve 1479 sayılı (hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma) Kanun’lar kapsamında veya 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri çerçevesinde birleşen (çakışan) zorunlu sigortalılık olgusuna ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanun’un yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden baskın sigortalılığa üstünlük tanınmalı, 01.10.2008 – 01.03.2011 dönemi yönünden 5510 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi gereğince ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınmalı, 01.03.2011 tarihinden itibaren ise anılan maddede 6111 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik gözetilerek hizmet akdine dayalı çalışmaya değer verilmelidir.

3.Değerlendirme
1-Eldeki davada, 1040877 sicil numaralı dava dışı …’e ait işyerinden 2000/2 döneminden 2001/2 dönemine kadar çıkış tarihi 28.06.2001 olmak üzere sigortalı çalışmalarının bildirildiği, ayrıca 30.09.2009-23.02.2016 tarihleri arası tarım Bağ-Kur sigortalılığının olduğu anlaşılmakla, dosyada olamayan davacının şahsi sicil dosyasının celbedilerek tarım Bağ-Kur sigortalılığından hangi faaliyetinden dolayı sigortalı olduğu, hangi tarihlerde tarımsal faaliyetlerde bulunduğu belirlenmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

İncelemeye konu somut olayda, hamallık işini ifa eden veya hal işçisi olan kişinin yaptığı işin niteliğine göre; işyerinde sürekli hamal çalıştırmak zorunda olup olunmadığı, kişinin bu kapsamda sürekli çalışan olup olmadığı, çalışmanın geçtiği yerdeki toptancı halinin varsa yönetiminden, belediye ve zabıtadan davacının serbest çalışan hamal olduğuna dair herhangi bir yerde kaydı veya yetkililerce verilmiş çalışma kartı bulunup bulunmadığı sorularak, varsa davalı işyerinde sürekli çalışması bulunan hamallar dinlenilmeli, davacının kendi nam ve hesabına bağımsız çalışıp çalışmadığı, bu yönde piyasa hamallarının bağlı bulunduğu Serbest Hamallar Odası veya Yük Taşıyıcıları Odası vs. gibi bir oda veya dernek varsa davacının kaydı olup olmadığı sorulmalı, çalışmanın geçtiği yerdeki toptancı halinin varsa yönetiminden, belediye ve zabıtadan davacının serbest çalışan hamal olduğuna dair herhangi bir yerde kaydı veya yetkililerce verilmiş çalışma kartı bulunup bulunmadığı sorularak, varsa davalı işyerinde sürekli çalışması bulunan hamallar dinlenilmeli, varsa işyeri ile ilgili vergi yoklama tutanakları, belediye tarafından yapılan denetimlerde düzenlenen tutanak ve belgeler celbedilerek tutanak ve belgelerde ismi geçen ilgili olan tanıkla dinlenilmeli, bu tür hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği de dikkate alınıp araştırmanın genişletilerek toptancı halinde benzer işi yapan işveren ve çalışmaları bu işverenlerin kaydına geçmiş sigortalı kişilerin zabıta marifetiyle belirlenerek beyanlarına başvurularak, varsa tarafların tabi olduğu meslek kuruluşlarındaki kayıtları ile çalışma şekli ve koşulları hakkında bilgi almak suretiyle davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin niteliği açıklığa kavuşturulduktan sonra davacının istemi konusunda hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde karar verilmelidir.

2-Ayrıca davacının hizmet talebinin kabulü halinde öte yandan 30.09.2009-23.02.2016 tarihleri arası tarım Bağ-Kur sigortalılığının olması ile çakışan sigortalılık durumu ortaya çıktığından 5510 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi kapsamlı şekilde değerlendirilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI.KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1-Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

29.03.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.