YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/10398
KARAR NO : 2013/5131
KARAR TARİHİ : 29.04.2013

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık …’nun yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Eskişehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 04.12.2008 gün ve 2008/626 Esas, 2008/863 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
Nüfus kaydına göre 26.06.1994 doğumlu olup suç ve hüküm tarihinde 15 yaşını bitirmediği anlaşılan mağdur ve babasının davaya katılmayı istemediklerini beyan etmeleri karşısında, mağdurun zorunlu vekilinin hükmü temyiz … bulunmadığından temyiz talebinin reddiyle, incelemenin sanık müdafiin temyizi ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanıkla ilgili olarak TCK.nın 53/1. maddesi gereğince uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan velâyet …, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmetten bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi alt soyu yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar süreceği, alt soyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, kanuna aykırı olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca TCK.nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hükümden çıkartılarak, yerine “sanık hakkında TCK.nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkrası ile 3. fıkrasının 1. cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması
suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 29.04.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3 maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK.nın 266/3 maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Zorunlu atanan sanık ile müdafileri arasında bu konuda ilgili yasada bir düzenleme bulunmakta ise de, yasa yollarına başvurmada mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul
hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır. Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır. Kaldıki korunmanın ihtiyaç ve derecesine göre rızasının geçerli olmadığı 15 yaşından küçük mağdureler ve şikayete tabi olmayan suçlar için zorunlu vekilin temyizini geçerli saymanın gerekliliği daha fazladır.
Somut olayımızda, 14 yaşında olan mağdurenin babası duruşmada sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmişlerdir. Bu durumda mağdureye velayeten babanın davaya katılma ve çıkan kararı temyiz … bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk görüşü küçük mağdurenin yasal temsilcilerinin davaya katılma ve temyiz hakları bulunmadığından zorunlu vekilin de davaya katılma ve temyiz hakkının bulunmadığını kabul etmektedirler. Ancak çocuk mağdurelerin yasal temsilcilerinin katılma hakkının bulunmaması veya çıkan kararı temyiz etmemeleri, yasa gereği atanan zorunlu vekillerin CMK 266/3’de düzenlenen sanık haklarına kıyasen yasa yollarına başvurmayı sağlayacak şekilde ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz hakkını engellemez. Zorunlu vekillerin bu … küçük mağdurenin yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur. Bu durum mümeyyiz küçüklerin veya yasal temsilcilerinin şahsa bağlı haklarının ve şikayet haklarının elllerinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikayetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanığa tanınan bu hakkın usul hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdurlara uygulanmasına bir engel yokken mağdurlardan sakınmanın yasal bir dayanağı da yoktur. Katılmanın kendilerine külfet getireceğini düşünen mağdureler kimi zaman bu haklarından feragat etmekte ve şikayetçi olmayabilmektedirler. Keza küçük çocuğun menfaatine uygun olmayan şekilde yasal temsilcileri çeşitli düşüncelerle bu hakları kullanmayabilmektedirler. Yasa koyucuda küçüklerin daha korumaya muhtaç olduklarını gözeterek yasal temsilciler yanında ve onlara paralel olarak pozitif koruyucu hükümler getirmektedir. Bu gibi durumlarda sanığa tanınan koruyucu hükümlerin kıyasen mağdur hakkında da uygulanması gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle zorunlu vekilin bu durumlarda katılma ve temyiz yetkilerinin bulunduğu kanaatinde olduğumdan, duruşmada cezalandırma talep eden, çıkan kararı da temyiz ederek katılma iradesini ortaya koyan zorunlu vekilin temyiz isteminin reddine yönelik dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.