YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/1588
KARAR NO : 2012/2324
KARAR TARİHİ : 28.02.2012

Irza geçme suçundan sanıklar …, …, …, …, … ve …’un bozma üzerine yapılan yargılamaları sonunda; sanık …’in atılı suçtan, diğer sanıkların ise nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetlerine dair Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.12.2005 gün ve 2005/140 Esas, 2005/170 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Dosya içeriğine göre aynı mekanda birbirlerini takiben nitelikli cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirirlerken, mağdurların direncini kırıp birbirlerine yardımcı olan sanıklardan her birinin kendi eylemiyle birlikte diğer sanıkların eylemlerine TCK.nın 37. maddesi kapsamında fail olarak katılmış olmaları sebebiyle haklarında aynı Kanunun 43. maddesinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ve sanıklardan …, … ve …’in her iki mağdurenin de ırzına geçmiş olmasına rağmen sanıkların bir kısmının mağdure … diğerlerinin de mağdure … ile zorla cinsel ilişkiye girdikleri kabul edilerek nitelikli cinsel istismar suçundan bir defa cezalandırılmalarına karar verilmesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi sırasında sanık … hakkında kurulan hükümde 765 sayılı TCK.nın 416/1, 417, 80, 59/2. maddelerinin karşılığı olarak 5237 sayılı TCK.nın 102/2, 102/3-d, 43, 62/1. maddelerinin esas alınması suretiyle karşılaştırma yapılması gerektiği halde, zincirleme suç hükümleri uygulanmadan karşılaştırma yapılarak hüküm kurulmuş ise de; sanığın sabit olan ırza geçme eylemini düzenleyen 5237 sayılı TCK.nın 102/2, 102/3-d, 43/1 ve 62/1. maddelerinin en lehe tatbikinde dahi 765 sayılı TCK uyarınca verilen hükmün lehe olması nedeniyle tebliğnamedeki adı geçen sanık hakkında kurulan hükümle ilgili bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Delillerle iddia ve savunmalar, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanıkların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 28.02.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

TCK.nın 43/1. maddesinde zincirleme suça ilişkin olarak bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak bu cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle aynı suçun nitelikli ya da basit ve temel haliyle işlenmesi kararının bulunması, suç oluşturan eylemlerin değişik, diğer deyişle farklı zamanlarda aynı kişiye karşı işlenmesi şarttır. Bir suçun işlenmesi sırasındaki kesintisiz devam eden eylemlerin çokluğu, eylemlerden biri ya da bir kısmı başka bir suçu oluşturmuyorsa, birden fazla kanun hükmünün ihlal edildiğinden ve başka suçun oluştuğundan da söz edilemeyecektir.
Failin önceki suç oluşturan hareketleri, değişik zamanda işlenen, aynı suçu oluşturan eylemlerin temel, basit ya da nitelikli halini oluşturuyorsa, aslında son hareketlerin başka bir suç olduğu, ancak aynı suç işleme kararı ile işlendiğinden ve önceki fiillerin devamı olarak, aynı suç işleme kararı ile işlenmiş olduğu algısını oluşturduğundan, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği söylenebilmektedir.
Suça ilişkin kast, bir “suç işleme kararı”ndan farklı anlamlar taşımaktadır. Belli bir zamanda işlenen her suç hareketi için failin cezalandırılması kastının bulunmasına bağlıdır. Failin suç oluşturan eylemini bilerek ve isteyerek doğrudan kastla işlediği, önceki suç eylemleri ile araya, kesinti kabul edilebilecek bir zaman sürecinin girmesinden sonra işlenen aynı suça ilişkin hareketlerle kastın yenilendiği, suç konusuna tekrar saldırı niteliği taşıyan, değişik zamanda, yenilenen kastla işlenen her suç hareketinin aslında başka bir suçu oluşturduğu, ancak bunların zincirleme olarak işlendiğini kabul edilmesinin temelindeki düşüncenin, “aynı suçun işlenmesi kararı” olduğu açıktır.
TCK.nın 102/3-d maddesinde cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte, işlenmesi hâlinde, verilen cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.
Tartışma konusu olayda, sanıklar suça ilişkin eylemleri sırasıyla mağdurenin rızası olmaksızın, cinsel saldırı suretiyle gerçekleştirmişler, birisinin saldırısı sırasında diğerleri otomobilin dışında beklemişlerdir. Olayın mağdureye karşı birden fazla kişi ile işlendiğinde, birisinin cinsel ilişkiye girdiği sırada, diğer sanıkların mağdurenin direncinin kırılmasına katkıda bulunduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle TCK.nın 102/2. maddesi uyarınca verilen cezaların, suçun birlikte işlendiğinin kabulüyle aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca arttırılması yerinde bir uygulamadır.
Bir sanığın cinsel saldırıyı gerçekleştirildiği sırada diğerine manevi olarak destek verdiği, kendisi cinsel saldırıda bulunurken de, önceki saldırı da bulunanın, eylemi işlemekte olana, mağdurenin direncinin kırılması suretiyle destek olduğu açıktır. Ancak, her bir sanık sırasıyla gerçekleştirdikleri eylemlerinde, TCK.nın 37. maddesi uyarınca zaten doğrudan birlikte işleyen durumundadır. Sanıkların cezasının, cezanın arttırıcı nedeni olan 102/3. madde uyarınca arttırılması, aynı suçu işlerken birbirlerinden destek almaları, birbirlerine yardımcı olmaları, suçun işlenmesinde az ya da çok katkılarının bulunması, suçun konusu olan mağdure üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaları ve saldırıyı gerçekleştirmeleri nedeniyledir.
Suç hareketlerinin aynı mağdureye karşı kesintisiz zaman sürecinde işlenmiş olması, zincirleme suça ilişkin TCK.nın 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” ifadesindeki duruma karşılık gelmemektedir. İşlenen her eylemin, sonradan işlenen bir diğerine göre daha önce ya da sonra, değişik zamanda işlendiği söylenebilir ise de, kesintisiz devam eden eylemlerde, yukarıda belirttiğimiz, bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suç hareketinden bahsetmenin olanağı bulunmamaktadır. Aksi takdirde, belli bir zamanda başlayıp eylemine kesintisiz devam eden failin, suçun işlenmesi olarak kabul edilebilecek, okşama ve devamında organ sokma suretiyle gerçekleşen her bir hareketinin, 43. maddenin uygulanma alanına girdiğini düşünmek gerekecektir.
Açıkladığımız nedenlerle birden fazla kişi ile birlikte cinsel saldırı eylemlerini, biri beklerken diğerinin işlemesi suretiyle gerçekleştiren sanıkların cezalarının TCK.nın 102/3. maddesi uyarınca arttırılmasının yerinde olduğu, kesintisiz işlenen, ortada birden fazla suçun bulunduğundan söz edilemeyeceği suç eylemlerine ilişkin olarak 43. madde uygulamasının hukuka uygun olmayacağı kanaatinde olduğumdan;
Birlikte işleme nedeniyle cezanın arttırılmasında kullanılan ağırlaştırıcı nedenin, sanıklardan birisinin eylemine TCK.nın 37. maddesi uyarınca doğrudan birlikte işlemek suretiyle katılma, bu sanıktan sonra cinsel saldırı eylemini kendisinin gerçekleştirmiş olması dolayısıyla, 43. maddenin uygulanmasının gerektiği yönündeki eleştirel, sayın çoğunluk düşüncesine katılamıyorum.