YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/2006
KARAR NO : 2014/18798
KARAR TARİHİ : 13.11.2014

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
TCK’nın 158/1-d bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenmesi,nitelikli hâl kabul edilmiştir.Söz konusu kurum yada kuruluşların konumunun suçun işlenmesinde kolaylık sağlayacağı düşüncesi,bu kurum ve kuruluşların bu suçta araç olarak kulanılmasının, ağırlaştırıcı neden olmasını gerektirmiştir.
Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, bunların isminin kullanılması yeterli olmayıp maddi varlığının kullanılması gerekmektedir.Araç olarak kullanılma, bu kurum veya kuruluşlara ait yazı veya belgeleri amaç dışı olarak kullanmak şeklinde olabilir. Bu kurumlara ait kimlik belgesinin gösterilmesi, basılı evraklarının, kıyafetlerinin, taşıtlarının kullanılması mağdurda güven oluşumunu sağlayacaktır.
Fikir ve eylem birliği içinde hareket ettikleri bildirilen sanıklardan; …’de oto galericiliği işi yaptığı belirtilen sanık … adına (03.08.2006 tarihinden itibaren) tescilli olan … plakalı aracın; trafik kazasına maruz kaldığı söylenerek ağır hasarlı şekilde katılanın yetkilisi (müdürü) olduğu, … Otomotiv…Ltd ticari ünvanlı şirketin servis işyerine sanık … tarafından getirilip, “tamir edilmesinin istenmesi”, bir kaç gün sonra aynı sanık tarafından araca ait (…) motorlu araç tescil-trafik belgesi aslına uygun fotokopisinin alınmasıyla servis görevlilerinin ona “tamir masrafının (öngörülen) aracın değerini aşabileceği” sözlü uyarısına rağmen sanık …’ın tamir edilmesinde ısrar etmesini müteakip; servisin işe başlaması, 20.11.2006 tarihi itibariyle “iş emrinin” (… adına) kapatılması aşamaları arasında aracın tescil sahibi sanık … tarafından … 1. Noterliğinin 13.11.2006 tarih ve 7948 yevmiye nolu satış sözleşmesiyle, sanık … ile fiilen birlikte yaşadığı ileri sürülen …’e satılması,… adına 14.11.2006 tarihi itibariyle tescil-trafik belgesi çıkartılması, bu arada sanık …’ın alacaklı, …’nin ise borçlu gözüktüğü, düzenleme tarihi 01.10.2006, vade tarihi 01.11.2006 olan 2.500 TL bedelli bonoyu Söke İcra Müdürlüğünün 2006/3709 esas sayılı dosyasında (20.11.2006 tarihinde ihtiyati haciz uygulamasıyla) 27.11.2006 tarihinde icra takibine konu ederek, haciz yoluyla aracı servisten almak istemesi eylemlerinin “nitelikli dolandırıcılık” suçunu oluşturduğu iddia edilen somut olayda;
I) “Nitelikli dolandırıcılık” suçundan verilen “mahkumiyet” hükmüne yönelen sanık …’ın yasal süresi içinde olduğu kabul edilen temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Temel hapis cezası alt sınırdan takdir ve tayin olunduğu halde, aynı gerekçeye dayanılarak (yasal ve yeterli olmayan “takdiren” kelimesi yazılarak) adli para cezasının belirlenmesine esas alınan temel tam gün birim sayısının asgari had aşılarak belirlenmesi suretiyle hükümde çelişkiye neden olunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık …’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322.maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının 1.paragrafındaki “500”, 3.paragrafındaki “10.000” rakamlarının çıkartılarak yerlerine sırasıyla “5” ve “100” rakamları yazılmak suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA oyçokluğu ile;
II)”Nitelikli dolandırıcılık” suçundan verilen “mahkumiyet” hükmüne yönelik sanık … müdafinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Oto galericiliği yaptığı ve adına tescilli aracı peşinat ve senet alarak fiilen sanık …’a sattığı, 13.11.2006 tarihinde de noterde düzenlenen sözleşmesiyle “senet bedelini alarak” …’e devrettiği dosya kapsamı itibariyle anlaşılan ve savunmasının aksine atılı suça katıldığına dair kesin, yeterli delil bulunmayan sanık hakkında “beraat” kararı verilmesi yerine, yazılı biçimde “mahkumiyetine” hükmolunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13/11/2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı oy;
Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilafın konusu sanık …’ın eyleminin nitelikli dolandırıcılık suçunu mu yoksa nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçunu mu oluşturacağıdır.
Suç konusu eylemi kısaca tanımlamak gerekirse; sanık, ruhsat kaydı başkasına ait olmakla birlikte fiilen sahip olduğu ve tamir için katılana bıraktığı aracın tamir ücretini ödemeden katılanın elinden alabilmek için aracın devrini evlilik dışı birlikte yaşadığı temyiz dışı sanık …’ye devrettikten sonra, …’yi borçlu kendisini ise alacaklı gösteren bir senet düzenlemiştir. Muvazaalı olarak oluşturulan bu alacak ilişkisine dayanarak … üzerine kayıtlı olan söz konusu aracı haczettirmek istemiş, ama haciz işlemi gerçekleştirilememiştir.
Eğer sanık, tamir edilmiş olan aracını katılanın tamirhanesine terk etmiş olsaydı, borcunu ödememiş olmasına karşın suç teşkil eden bir eylemden söz edilemeyecekti. O halde mevcut duruma göre suç teşkil eden eylem, katılanın elindeki aracın hile ile alınarak katılanın alacağını tahsil etmesini zorlaştırmaya çalışmak olmalıdır. Öyleyse araç haczedilebilmiş olsaydı katılan, tamir masraflarını tahsil etmekte zorlanacağından, eylem tamamlanmış olacaktı.
Oysa sanık amacına ulaşamamış, aracı katılanın elinden alamamıştır. Katılan, hiç haciz işlemine teşebbüs edilmemiş gibi araç üzerindeki şahsi haklarını korumaya devam etmektedir. Diğer yandan sanık da aracı teslim alamadığı için haksız menfaat da edinememiştir. Bu durumda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek gerekir.
Olaya başka bir açıdan baktığımızda; katılan tamir işini, yani araç üzerindeki masrafları sanığın muvazaalı borç ilişkisinden ve haciz işleminden önce yapmıştır. Katılanın tamir için masraf etmesini onun adına zarar veya sanık adına haksız menfaat olarak kabul ettiğimiz takdirde; bu tarihten sonra yapıldığı konusunda şüphe bulunmayan hileli hareketlerin “hilenin, menfaatin edinilmesinden önce olması veya eşzamanlı olması” koşuluna uymadığından suç oluşturmayacağını da kabul etmek gerekmektedir.
O halde burada katılanın zararı, yapmış olduğu masraflar karşılığı hapis hakkını kullandığı aracın hile ile elinden alınmaya çalışılarak alacağını tahsil imkanını kaybetmesini zarar unsuru olarak kabul etmek gerekecektir. Fakat araç hala katılanda olduğuna göre, katılan bir zarara girmemiş, sanık da menfaat edinememiştir.
Sonuç olarak, sanığın eylemi teşebbüs aşamasında kalmasına rağmen tamamlanmış suç kabul edilerek, onama kararı verilmesi usul ve yasaya uygun düşmediğinden, sayın çoğunluğun kararına muhalifim.