YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/4648
KARAR NO : 2013/6221
KARAR TARİHİ : 04.04.2013

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık,resmi belgede sahtecilik, özel belgede sahtecilik
…

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
İstanbul Ticaret Sicili Memurluğunda, … Petrol ürünleri Nakliye Pazarlama ünvanı ile kayıtlı olan firma yetkilisi sanık … ile firma çalışanı-amca oğlu sanık … ve firma şoförü-köylüsü sanık …’in fikir eylem birliği içinde hareket ederek; … Devlet Hastanesi ile ünvanı belirtilen firma arasında imzalanan 19.09.2011 tarihli sözleşme çerçevesinde; hastane yönetimince talep edilen zamanlarda peyder pey 4 nolu fuel-oil teslimatı yapmaya başlamaları, tarihleri belli teslimatlarda “gerçeğinden daha fazla mal teslim edilmiş sonucunu doğuracak” şekilde sahte kantar fişleri ve bunlara dayanılarak emtiayı temsil eden sevk irsaliyeleri ve faturaları da düzenleyerek haksız yarar sağlamaları eylemlerinin, “on ayrı nitelikli dolandırılık” ; “on ayrı
özel belgede sahtecilik” ; “on sekiz ayrı resmi belgede sahtecilik” suçlarını oluşturduğunun iddia edildiği somut olayda:
Aynı köylü, akraba olan ve birlikte hareket eden sanıkların 2011/107438 sayılı ihale dosyası çerçevesinde, muhtelif tarihlerde yapılan eksik kalorifer yakıtı teslimatlarında özel belge niteliğinde olan sahte düzenlenmiş kantar fişleri kullanmaları yanısıra bu fişlere dayanılarak TCK’nun 210/1.maddesine göre “emtiayı temsil eden belge” niteliğinde olan sevk irsaliyeleri ve faturaları da düzenleyip tahakkuk ve tahsile esas alınmasını sağlamaktan ibaret eylemlerinin TCK’nun 158/1-e, 43.maddelerinde tanımlanan “zincirleme nitelikli dolandırıcılık” ve 204/1, 43.maddelerinde tanımlanan “zincirleme resmi belgede sahtecilik” suçlarını oluşturduğu nazara alınmadan suç vasıflarının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler tesisi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321.maddesi gereğince BOZULMASINA, sahtecilik suçu yönünden oybirliği edimin ifasına fesat karıştıma yönünden oyçokluğuyla, 04.04.2013 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY :

Devlet Hastanesinin fuel-oil ihtiyacı için açtığı ihaleyi kazanan … Petrol isimli şirketin yetkilisi ve çalışanlarından oluşan sanıklar, farklı tarihlerde yaptıkları teslimatlar sırasında sahte kantar fişleri ve makbuzlarla kurumu yanıltıp eksik teslimatta bulunmuşlardır.
Mahkeme, sanıklara isnat edilen eylemlerin edimin ifasına fesat karıştırmak suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir. “TCK’nun 236/2-b yollamasıyla, 236/1 maddesi gereğince sanıkların cezalandırılmasına” dair mahkeme kararı, suçta kullanılan sahte fiş, fatura ve irsaliyeler de nazara alınmak suretiyle 15. Ceza Dairesi tarafından, eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 158/1-e, 43 maddelerinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle ve oy çokluğu ile bozulmuştur.
Bu şekilde tecelli eden çoğunluk görüşüne şu nedenle katılmamaktayım:
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunu düzenleyen 5237 sayılı Kanunun 236. maddesi:
[1] Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
[2] Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması hâlinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.
[3] Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.Şeklindedir.
Sanıklara isnat edilen eylem Yasanın 236/2-b maddesinde açıkça tanımlanmıştır. Eylem burada tanımlanan kanuni tipe uygundur.
Bozma kararında; kullanılan sahte evraklar, yani hile nedeniyle eylem, dolandırıcılık olarak vasıflandırılmıştır. 236. maddedeki kanuni tipe uygun olan eylemlerin ortaya çıkmasını engellemek maksadıyla oluşturulan hile suçun vasfını değiştirmez. Zaten işin tabiatı gereği edimin ifasına fesat karıştırma suçunda “hile” vardır. Nitekim madde gerekçesinde yer alan; “Maddenin ikinci fıkrasında, edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki hareketler sayılmıştır. Sayılan bütün bu hareketlerin ortak özelliği hileli davranışlar olmasıdır.” şeklindeki cümle ile bu husus teyit edilmektedir.
Sanıklara isnat edilen eylemin, hem dolandırıcılık hem de edimin ifasına fesat karıştırma suçlarında tanımlanan tiplere uygun olduğu söylenebilir. Fakat edimin ifasına fesat karıştırma suçu özel bir düzenleme olduğundan öncelikle uygulanması gerekir. Kaldı ki, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası 3 yıldan 7 yıla kadar hapis iken,
158/1-e maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun cezası 2 yıldan 7 yıla kadar hapis olduğundan TCK’nun 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralınca, cezası ağır olan, “edimin ifasına fesat karıştırma” suçundan dolayı cezalandırılmalıdır.
Üstelik “Sanıkların, hile (sahte fatura vb.) kullanmadan eylemi gerçekleştirmeleri halinde edimin ifasına fesat karıştırma olur, hile varsa dolandırıcılık olur.” şeklindeki bir düşünce, yasanın cezalandırma mantığına terstir. Yani, eyleme hile unsuru eklendiği zaman daha az cezayı gerektiren bir suça dönüştüğünü kabul etmek mümkün değildir. Tekrar etmek gerekirse, edimin ifasına fesat karıştırma suçu, dolandırıcılık suçunun daha özel bir halidir. Şu fark var ki, dolandırıcılık suçu zarar suçu olduğu halde, edimin ifasına fesat karıştırma bir tehlike suçudur. Yalnız burada unutulmaması gereken husus, tehlike suçlarında da zarar meydana gelebileceğidir. Ancak suçun oluşması için zararın doğması şart olmayıp, zarar tehlikesi yeterlidir.
Dairemiz, daha önceki uygulamalarında; ihale sözleşmesinde belirtilen niteliklerden daha kalitesiz ve daha az mal ve ürün teslimini edimin ifasına fesat karıştırma suçu olarak kabul etmiştir. Örneğin 2012/6454-2012/40354 esas-karar sayılı ilamı şu şekildedir:
“1-Sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, 5015 sayılı petrol piyasası kanunununa muhalefet, özel belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkumiyet kararlarının temyiz incelemesinde;
…..
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,
2-Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçlarından verilen mahkumiyet kararlarının temyiz incelemesinde;
5237 sayılı TCK’nın 236/1.maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarına karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırılmasının bağımsız suç olarak düzenlendiği, aynı maddenin 2/a bendinde ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka malın teslimi veya kabul edilmesi edimin ifasına fesat karıştırma sayılmıştır.
Somut olayda; sanıklardan …’ün … İnşaat Nakliye Taahhüt Limited Şirketinin sahibi olduğu, sanıklar …,…,… ‘un muhasebe elemanı olarak şirkette çalıştıkları, sanık …’ün Kars DHMİ Müdürlüğü tarafından açılan akaryakıt ihalesini kazanarak bu kuruma miktarı ve evsafı sözleşmede
belirtilen türdeki yakıtı teslim etmeyi kabul ve taahhüt ettiği, yakıtları teslim ederken birbirinin benzeri olan ve numune alımı için özel bölme oluşturulmuş bu bölme dışındaki bölümde ise düşük evsaflı, ülkeye kaçak yollardan sokulmuş petrol ürünü olduğu, bu şekilde kuruma niteliği düşük ve kaçak mal teslim edildiği, bu eylemleri gerçekleştirirken gerçeğe aykırı özel belge düzenledikleri anlaşılan olayda, sanıkların eylemlerinin ihale şartnamesine aykırı olarak niteliksiz yakıt teslim fiillerinin bir bütün halinde edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturacağı düşünülmeden ayrıca yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi”
Görüldüğü gibi, somut olaydaki çoğunluk kararı Dairenin kendi içtihatları ile de çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle, edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan verilen hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden, bozma şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.