YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/6094
KARAR NO : 2010/6513
KARAR TARİHİ : 29.11.2010
Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, yüklenici tarafından açılan 2007/371 Esas sayılı davada sözleşme dışı yapıldığı iddia olunan imalâtın bedeli, iş sahibi tarafından açılan ve eldeki dava ile birleştirilen 2007/451 Esas sayılı karşı davada ise eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeli ile manevi tazminat istenmiş, mahkemece asıl davada davanın takas mahsup nedeniyle reddine, birleşen karşı davada ise davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Mahkemece İnşaat Mühendisi Gülümser Hızal tarafından düzenlenen rapor ve ek rapor esas alınarak davalar sonuçlandırılmıştır. Yargılama aşamasında alınan raporlar ile; dava öncesinde alınan ve delil olarak dayanılan tespit bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmesi ve gerçeğin hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması amaçlanmaktadır. Bu nedenle yargılama aşamasında görevlendirilecek bilirkişilerin aynı dava konusu ile ilgili olarak daha önceden rapor düzenlememiş kişiler arasından seçilmesi gerekir. Raporu hükme dayanak yapılan bilirkişinin, daha önce iş sahibi Selami Karakuş tarafından Balıkesir 2.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/154 D.iş sayılı dosyası ile yaptırılan delil tespitinde görev aldığı ve 15.11.2007 tarihli raporu düzenlediği anlaşılmaktadır. Bilirkişi seçimi konusunda taraflar arasında yapılmış bir anlaşma da bulunmamaktadır. Değinilen hususlar gözetilerek bilirkişinin daha önce rapor tanzim etmemiş olanlar arasından mahkemece resen seçilmesi gerekirken, tespit dosyasında rapor düzenleyen kişinin bilirkişi olarak görevlendirilmesi usulen doğru olmamıştır.
3-Hükme esas alınan 23.07.2007 tarihli bilirkişi raporunda; sözleşme dışı işler yönünden 2007/86 D.iş sayılı tespit raporu, eksik ve ayıplı işler yönünden de 2007/129 D.iş ve 2007/154 D.iş sayılı tespit raporları benimsenerek ve dayanak alınarak sözleşme dışı işlerin bedeli piyasa araştırması sonucu bulunan malzeme ve işçilik bedeline %15 taşeron karı ve %18 KDV eklenmek suretiyle hesaplanmıştır. Eksik ve kusurlu işler yönünden ise ikili ayrım yapılmış, poz numarası bulunan imalâtların bedeli Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2007 yılı inşaat ve tesisat birim fiyatlarıyla (%25 müteahhit kârı ve %18 KDV dahil), poz numarası bulunmayan imalâtların bedeli de piyasa rayiçleriyle (%18 KDV dahil) hesaplanmıştır. Dosya kapsamına ve tarafların talebine göre hesaplamaya baz alınan tarihlerde bir hata bulunmamakta ise de, alacağın hesaplanma yöntemi kısmen hatalıdır. Hem yüklenici alacağı olan sözleşme dışı işler bedelinin, hem de iş sahibi alacağı olan eksik ve kusurlu işler bedelinin serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanması gerekirken, her iki alacağın farklı yöntemler uygulanarak hesaplanması, özellikle müteahhitlik kârının yüklenicinin alacağı hesaplanırken %15, iş sahibinin alacağı hesaplanırken %25 olarak dikkate alınması doğru olmamıştır.
4-İş sahibince açılan dava bakımından talep aşılmıştır. İş sahibi tarafından açılan davada 2007/129 D.iş ve 2007/154 D.iş sayılı tespit dosyalarında belirtilen eksik ve kusurlu işler nedeniyle KDV hariç toplam 9.497,32 TL talep edilmiş, mahkemece eksik ve kusurlu işler bedeli 11.798,44 TL olarak belirlenerek bu miktar üzerinden mahsuplaşma yapılmıştır. Davacı-karşı davalı iş sahibinin KDV’ye ilişkin bir talebi bulunmadığı gibi, tespit raporlarında yer almayan bodrum kat pis su tesisatı ile bozuk mutfak ve banyo bataryalarına ilişkin bir talebi de bulunmamaktadır. Mahkemece davalı-karşı davacı iş sahibinin talebi ile bağlı kalınarak yalnızca 2007/129 D.iş ve 2007/154 D.iş sayılı tespit raporlarında sayılan eksik ve kusurlu işlerin KDV’siz tutarının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, talebin aşılarak hem alacağa KDV eklenmesi, hem de tespit raporlarında yer almayan bodrum kat pis su tesisatı ile bozuk mutfak ve banyo bataryaları için bedel hesaplanıp alacağa katılması HUMK’nın 74. maddesine aykırı olmuştur.
5-Taraflar arasında ödemeler konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır. Davalı-karşı davacı iş sahibi bilirkişi raporuna itirazlarını sunduğu 02.12.2008 tarihli dilekçesinde sözleşme kapsamındaki işler nedeniyle 29.740,00 TL, sözleşme dışı işler nedeniyle 900,00 TL olmak üzere toplam 30.640,00 TL ödeme yaptığını ileri sürmüş, mahkemece ödeme miktarı 28.900,00 TL kabul edilerek dava sonuçlandırılmıştır. Ödemeleri ispat yükü iş sahibine aittir. Dosyaya ibraz edilen “ödeme planı” başlıklı belgeye göre iş sahibi tarafından yükleniciye 13 taksit halinde toplam 29.740,00 TL ödeme yapılmıştır. Anılan belgeye davacı-karşı davalı yüklenici tarafından bir itiraz ileri sürülmediğinden 29.740,00 TL tutarındaki ödemenin yazılı belge ile kanıtlandığının kabulü gerekir. İş sahibi, yapıldığını ileri sürdüğü 900,00 TL’lik ödeme yönünden ise herhangi bir yazılı belge ibraz etmemiştir. Davalı-karşı davacı iş sahibi karşı dava dilekçesinde “sair deliller” diyerek yemin deliline de dayanmış olduğundan mahkemece davalı-karşı davacı iş sahibine yazılı belge ile kanıtlanamayan ödemeler bakımından yemin teklif hakkı hatırlatılmalı, sonucuna göre nihai ödeme miktarı belirlenmelidir. Mahkemece yazılı belgenin varlığı gözardı edilerek ve eksik inceleme yapılarak ödeme miktarının tanık beyanlarına göre tespiti usule aykırı olmuştur.
6-Mahkemece takas mahsup yapılarak asıl davanın reddine, birleşen karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Takas mahsup yoluyla sonuca gidilebilmesi için, takas mahsuba konu alacağın başka bir davada dava konusu yapılmamış olması gerekir. Takas mahsuba konu alacaklarla ilgili olarak taraflarca ayrı ayrı dava açıldığından sözleşme dışı işler bedelinin yüklenici tarafından açılan asıl davada, eksik ve kusurlu işler bedelinin de iş sahibi tarafından açılan karşı davada hüküm altına alınması gerekirken, mahsuplaşma yoluyla sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.
7-Hüküm fıkrasının 2.d bendinde 158,23 TL yargılama giderinin …’dan alınarak davacı …’a ödenmesine karar verilmiştir. Hakkında tahsil kararı verilen …, davanın tarafı olmayıp davacı-karşı davalı yüklenici …’ın vekilidir. Davacı-karşı davalı yüklenici … yerine vekili Avukat … hakkında tahsil kararı verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ; Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca kabulüyle kararın 2., 3., 6., 7. bentlerde yazılı nedenlerle taraflar, 4. bent uyarınca davacı-karşı davalı …, 5. bent uyarınca da davalı-karşı davacı … yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 29.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.