YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/7252
KARAR NO : 2010/4299
KARAR TARİHİ : 13.04.2010
Mahkemesi :Asliye HukukMahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılardan … vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı vekili, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini, takip borçlularından dava dışı …’ün kefil sıfatı ile 17.1.2007 tarihinde 23.236.00.-YTL.ödediğini, müvekkili bankaca bu ödemenin borçtan mahsup edildiğini ve durumun icra dosyasına 13.7.2007 tarihinde bildirildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile % 40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı …, kredinin asıl borçlusunun … olduğunu, kendisinin ve Murat Gülmüş’ün sözleşmeyi kefil sıfatı ile imzaladığını, takibe itirazının yerinde olduğunu savunarak davanın reddini savunmuştur.
Davalı … vekili, davanın reddi ile % 40 tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne, 29.542.48.-YTL.asıl alacak 9.942.30.-TL.hesap kat tarihinden takip tarihine dek akdi ve temerrüt faizi alacağı, 497.12.-TL. BSMV, 146.25.-TL.ihtarname masrafı olmak üzere toplam 40.128.15.-TL.alacaktan davalılardan … açısından temerrüt icra takip tarihi itibariyle gerçekleşmiş olmakla 9.942.30.-TL.olarak hesaplanmış bulunan faizin 6.243.13.-TL.lik bölümünden ve yine davalının hesaplanan 497.12.-TL:lik % 5 BSMV giderinin 312.16.-TL.sinden sorumlu olduğunun tespiti ile davalılardan tahsil edilerek davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacağın % 40’ı oranındaki icra inkar tazminatının talep halinde …”dan tahsil edilerek davacıya verilmesine, davacı vekili tarafından % 40 icra inkar tazminatının …’dan olan talebinin reddine, davalı vekilinin % 40 icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalılardan … vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılardan … vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava, İİK.nun 67/1. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. İtirazın iptali davasının amacı borçlunun itirazı üzerine duran icra takibine yönelik itirazın kaldırılmasını ve bunun sonucunda takibin devamını sağlamaktır. Davanın bu niteliği gözetilerek mahkemece kabul edilen kısım yönünden itirazın iptali ile takibin devamına biçiminde hüküm oluşturulması gerekirken, dava alacak davasıymış gibi tahsile hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
Öte yandan, hükmü temyiz eden davalı … yönünden dava kısmen kabul, kısmen reddedildiği halde kendisini vekil ile temsil ettiren bu davalı yararına reddedilen kısım gözetilerek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu yönün gözden kaçırılmış olması da kabul şekli itibariyle isabetsizdir.
SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz eden davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 13.4.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.