YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/5129
KARAR NO : 2011/6474
KARAR TARİHİ : 21.07.2011

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, doğum borçlanmasının geçerli olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle HGK.’nun 18.05.2011 T., 2011/10-311-322 sayılı kararına göre, davacı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 21.7.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Uyuşmazlık, 5510 sayılı Yasanın 41. maddesine göre doğum borçlanması yapabilmek için, önceden 506 sayılı Yasaya göre tescil edilme koşulu bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
5510 sayılı Yasa, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş, 506 sayılı Yasa bu yasa ile yürürlükten kaldırılmıştır. Davanın Yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Yasanın 41. maddesinin başlığında, “Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların” aşağıdaki bentlere göre borçlanabileceği kabul edilmiştir. İlk bakışta borçlanma hükümlerinin, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğünden itibaren sigortalı sayılanlar veya 5510 sayılı Yasaya göre sigortalılığı devam edenler hakkında uygulanacağı söylenebilir. Ancak, Yasanın geçici 7. maddesi hükmüne göre,”Aylıkların hesabında 41.maddeye ve 8/5/1985 tarihli ve 3201 sayılı Kanuna göre yapılan borçlanmaların bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki sürelere ait kazançları, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerine göre değerlendirilir” Madde hükmü, 5510 sayılı Yasa öncesine ait sürelerin 41. maddeye göre borçlanılabileceğini de kabul etmektedir.
Doğum borçlanması 41. maddenin (a) bendi kapsamına girmektedir. Bentte iki ayrı borçlanmadan söz edilmektedir. Birincisi, Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık süreleri ile ilgilidir. Burada, 4857 sayılı İş Kanunu veya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gibi özel Kanunlardaki süreler kastedilmektedir. İkinci tür borçlanma ile sadece eski 506 sayılı sigortalılığın devamı niteliğinde olan 5510 sayılı Yasanın 4/a bendine tabi sigortalılara özgü bir borçlanmadır. Bu cümlede 4/a bendi kapsamında sigortalıktan söz edilmesi, diğer bentlere tabi sigortalıların borçlanamayacağı sadece 4/a sigortalılarının borçlanabileceğinin anlaşılması bakımından kullanılmıştır. Doğum tarihinden sonraki iki yıllık süre borçlanılabilecektir. Bu süre içerisinde çalışılan, yani sigortalı olunan bir süre varsa, bu sürelerin borçlanılmasında kişinin hukuki yararı bulunmadığından, maddede bu açıklanmıştır.
Borçlanabilecek kişinin sigortalı olması gerektiğinden söz edilmesi, hiçbir zaman önceden sigortalı olarak tescil edilmiş olması gerektiği anlamına gelmez. Sigortalı sözcüğü, borçlanacak kişinin 4/a sigortalısı olması gerektiğini amaçlar. Zira 2 yıllık doğum borçlanması sadece 4/a sigortalılarına tanınmış bir haktır. Mutlaka 4/a sigortalısı olarak tescilinin bulunması gerekirse de bu tescilin doğumdan önce yapılması gerektiği söylenemez. Kanun koyucunun aksini akçıkça söylediği hal, (f) bendinde yer almaktadır. Bu bentte sigortalı iken tutuklanan veya mahkum edilenlerin beraat etmeleri halinde borçlanabileceğini düzenlemiştir. Kanun koyucunun önceden doğum yaptığı halde sonradan sigortaya tescil edilenlere verdiği borçlanma hakkını, açık bir yasal engel bulunmadığı halde engellemek sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine açıkça aykırıdır.
Öteyandan, 41. maddede yer alan ortak hükümlerde, sigortalılık başlangıcından önceki sürelerin borçlanılması halinde sigortalılık başlangıcının borçlanılan süre kadar geriye götürüleceğinden söz edilmiştir. Yasa koyucu burada da 41. maddenin (a) bendini ayrık tutmamıştır.
Özetle, 5510 sayılı Yasanın 41. maddesinin (b) bendinde, askerlik süresi ile ilgili borçlanma hakkı uygulamasında önceden sigortalı olarak tescili aramamak, (a) bendindeki doğum borçlanmasında ise önceden sigortalı olarak tescil edilmiş olmayı aramak erkek ve kadın sigortalılar arasında bir ayrımcılıktır. T.C.Anayasası ise aksine hüküm içermektedir.
Yasanın açıkça verdiği hakkı ortadan kaldıran sayın çoğunluk görüşüne hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan katılamıyoruz. 21.7..2011